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芒果体育原标题：中国企业在对外贸易中使用的外文名称可给予反不正当竞争法保护 （下）
对于经营者在对外贸易经营活动中实际使用的、与中文企业名称存在对应关系、已具有识别市场经营主体作用的外文名称，可以视为反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称予以保护。擅自在出口的商品上使用他人外文企业名称，给他人造成损害的，属于不正当竞争行为。
不正当竞争行为的损害赔偿额，可以根据权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失予以确定。权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据侵权商品的销售量乘以权利人商品的单位利润所得之积计算。在查明侵权商品销售量年度区间分布时，可以侵权商品年度销售量乘以权利人商品该年度单位利润所得之积计算权利人实际损失。权利人商品的利润一般应按照营业利润计算，在销售利润的基础上扣除相应的销售费用、管理费用、财务费用、营业税金及附加。
二、中国企业在对外贸易中使用的外文名称是否属于《反不正当竞争法》保护的企业名称；
本案中原被告均为中国企业。但是双方产品均出口至印度。被告据此认为本案不适用我国法律。因此，法律适用是本案审理中首先要解决的问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条的规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”。“被请求保护地”一词来源于伯尔尼公约第5条第（2）款中的“the laws of the country where protection is claimed”。由于这一表达方式与中文习惯表达不同，正确理解其含义成为如何适用法律的关键。
需要说明的是，被请求保护地不是注册登记地，因为商标和专利具有属地性，商标和专利在不同国家注册登记，就受到不同国家法律保护。所以注册登记地仍然无法确定准据法[1]。被请求保护地也并非来源国[2]。被请求保护地也并不等同于“法院地”芒果体育。对此的理解，郑成思教授曾举一例予以说明：某德文作品在中国已经过了著作权的保护期，某个中国出版商将该德文作品的中文译本出版，后又将该中译本销售到德国。但由于德国的著作权保护期限较中国的长，故该德文作品在德国仍受保护，因此被请求保护地为德国，中国法院应适用的德国法审理该案[3]。由此可见，被请求保护地是指权利人认为其知识产权应当受到保护的国家。确定被请求保护地，应该从当事人角度而言，是当事人认为其享有权利并请求对该权利给予保护的地方，至于当事人是否真正享有权利并能获得保护，则取决于被请求保护地的法律[4]。
本案中，被告的涉案产品虽然出口至印度市场，但涉案产品在我国生产，原告所称的损害后果亦发生在国内，我国是被请求保护地，且当事人在庭审过程中都援引我国的反不正当竞争法，故本案可适用我国的反不正当竞争法。
▶二、中国企业在对外贸易中使用的英文企业名称是否属于《反不正当竞争法》保护的企业名称
本案的主要争议焦点是中国企业在对外贸易中使用的外文企业名称是否属于《反不正当竞争法》保护的企业名称。根据《反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品属于不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。总结上述法律及司法解释，反不正当竞争法中的“企业名称”有三类情形：
从严格解释的角度来说，中国企业的外文名称不属于上述三种情况。被告辩称也持此观点。因此，原告在对外贸易中使用的外文名称是否属于我国反不正当竞争法保护的企业名称就成为本案审理的关键。
《反不正当竞争法》保护的企业名称是否仅限于上述三类，能否进行扩充解释，有两种相反的观点。一种观点认为，除法律、司法解释明确规定的情形外，不能进行扩充解释。另一种观点认为，对企业名称的解释不能过于机械，应当结合根据维护公平竞争和制止市场混淆的需要，对企业名称适当进行扩充解释。从法学理论和司法实践来看，第二种观点显然更为合理。
从法学理论角度来说，“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”是我国反不正当竞争法的立法目的。法律鼓励竞争者通过正当的手段谋取竞争优势，并通过制止不正当竞争行为保护合法经营者的正当权益，营造规范、有序的市场环境，使消费者能够区分市场主体、识别商品来源。反不正当竞争法第五条对企业名称的保护立足于制止仿冒行为。《民法通则》对于企业名称和自然人姓名的保护作出了基本的规定，这些规定除具有确认基本民事权利的意义外，主要是立足于保护人身权的角度保护企业名称和姓名的。《反不正当竞争法》保护企业名称和姓名的目的则是制止造成市场混淆的不正当竞争行为。因为企业名称是市场主体的名称和企业重要的营业标识，消费者或者购买者可以通过不同的营业标识而识别商品的来源[5]。可见，反不正当竞争法对企业名称的保护是基于其具有商品来源的标识意义和识别性作用。
从司法实践的角度来说，第一，将“字号”纳入企业名称的保护就是从个案裁判上升到司法解释的实例。在上海避风塘美食有限公司诉上海德荣唐美食有限公司案、南京雪中彩影婚纱摄影有限公司诉上海雪中彩影婚纱婚纱摄影有限公司案中，法院确立了对字号的竞争法保护思路与裁判立场，使字号获得了《反不正当竞争法》第五条第三项的保护。在上述司法探索积累的基础上，2006年最高人民法院发布《不正当竞争解释》，从司法政策的角度将字号视同企业名称。第二，对企业名称的“简称”能否给予竞争法保护，司法实践亦进行了探索并最终明确保护条件。《不正当竞争解释》草案曾将简称纳入保护[6]，但最终没被写入。在市场竞争实践中存在大量针对企业名称简称进行商标注册、字号登记的现象。2009年，最高人民法院制定《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，提出“对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护”。2010年《最高人民法院公报》发布的“山起”[7]案明确了对简称的竞争法保护，并总结了简称获得保护的条件：
（1）该企业简称已经为特定地域内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立了稳定的关联联系，具有识别经营主体的商业标识意义；
（3）他人对该简称的使用不具有正当理由[8]。2014年，最高人民法院发布指导案例29号“天津青旅”[9]案再次确认裁判立场：对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。
综上，反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称不限于经企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，虽然反不正当竞争法及司法解释未明确规定外文名称可以获得反不正当竞争法的保护，但亦不能由此推论外文名称不受反不正当竞争法的保护。
随着我国改革开放的深入，贸易范围不断扩展，中国企业在对外贸易中使用的企业名称逐渐成为重要的商业标识，承载企业的商誉。外文名称能否受到反不正当竞争法保护，需立足于反不正当竞争法的立法宗旨、反不正当竞争法保护企业名称的立法本意，同时结合指导案例的裁判意向综合判断。既要考虑对公平竞争秩序的维护，同时还要兼顾现行的企业登记管理制度和商标授权制度。具体到本案，涉案外文名称已具备一定的显著性。原告在《对外贸易经营者备案登记表》中载明的英文企业名称为“JIANGSU TIANRONG GROUP CO.,LTD”，原告生产的杀螟丹农药在印度有关部门进行登记时也使用这一英文企业名称。“天容”是原告的字号，“TIANRONG”系“天容”的汉语拼音，“JIANGSU TIANRONG GROUP CO.,LTD”与原告的中文企业名称存在对应关系，且原告在经营活动中实际使用该英文名称，该英文企业名称已具有识别市场经营主体的作用，属于反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称，依法受反不正当竞争法的保护。
被告在对外贸易中使用企业外文名称是否构成擅自使用企业名称的不正当竞争行为，结合上述指导案例的裁判要旨，具体考虑因素包括：
1、当事人是否为同业经营者。虽然反不正当竞争法未对经营者是否属于同行业作出规定，但该法调整的对象是存在竞争关系的经营者之间的法律关系，且反不正当竞争法是将企业名称作为商业标识进行保护，保护力度不应强于注册商标[10]。
2、被告对企业名称的使用是否具有搭便车的主观恶意。关于“使用”，《不正当竞争解释》第7条指出，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装或者商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中应当认为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用。”
3、被告的使用是否足以造成混淆的客观后果。《不正当竞争解释》第4条第1款规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
原告和被告均为从事杀螟丹原药生产、出口企业。原告成立于1998年，2006年8月16日更名为江苏天容集团有限公司，2006年8月25日更名为现企业名称。原告生产的杀螟丹原药长期出口印度。被告成立于2003年，与原告并无特定联系。被告作为原告的同业经营者，未经原告许可在出口到印度的杀螟丹原药外包装上使用原告的英文名称，并出口至与原告产品出口地一致的印度市场。
在主观恶意方面，被告的副总经理在回答浦东市监局的询问时称：由于被告没有获得印度官方的登记，而原告通过了登记，为了使被告生产的杀螟丹通过印度海关，被告应印度客户的要求在商品外包装上标注原告的英文名称。包装袋上没有被告的名称、标志或相关信息，他人从产品外包装上无法辨识涉案产品是被告的产品，如果印度客户看到涉案产品外包装会认为是原告的产品。被告搭便车的主观恶意较为明显。被告在其产品外包装上使用原告的英文名称，客观上引人误认为是原告的商品，挤占了原告的出口市场份额，给原告造成损害。被告的行为不仅损害了原告的合法权益，也扰乱了正常的对外贸易市场秩序，属于反不正当竞争法第五条第三项所规定的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。被告应当承担赔偿损失的民事责任。
对侵害知识产权行为导致知识产权人遭受经济损失，侵权人获得不当得利的情况，我国知识产权法确立了权利人损失、侵权人因侵权所得利润、许可使用费、法定赔偿四种计算损害赔偿额的方法。
本案选择以权利人实际所受损失来确定赔偿额。此种损害赔偿的基础是填平损害，使受侵害人的状况回复到侵权行为发生之前。在选择使用此种赔偿方法之前，需要注意的是：不仅有侵害行为，更要有因侵害知识产权而发生实际损害主要就是知识产权价值实际遭受的减损，而非存在被减损的可能性[11]。在侵害商标权及不正当竞争案中，必须考虑已造成“事实上的混淆”的证据，如本案被告确实在商业活动中实际使用涉案企业名称，引起公众混淆。知识产权人因侵权人遭受的损害，即对权利人而言的知识产权价值所受的损害，其表现为市场份额受侵占导致的所失去利润以及侵权人未经许可擅自使用，应交而未交纳的许可费[12]。
对于利润的损失，我国司法实践中采用的方法是，推定被告每销售一件侵权产品，就挤占了原告一件产品的市场份额，则原告少销售了一件产品，因而主张用原告产品的单个利润与被告所销售产品数量之积，作为原告损失赔偿的依据。即以侵权人的销售额乘以被侵权人销售正常商品的平均利润率的积计算直接损失[13]。
对此，我国法律也作出明确规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。第十五条规定，商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。参照上述规定，本案可以根据侵权商品销售量与该商品的单位利润乘积确定赔偿金额。因此确定侵权产品的销量及权利人产品的单位利润是确定赔偿额的关键。
第一，利润类型。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。[14]最高人民法院在解释该条司法解释时认为：“在现行的会计制度下，利润的概念一般涉及营业利润、产品销售利润和净利润。营业利润为产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润；销售利润为产品销售收入减去相应的销售成本（包括制造成本和销售费用）、产品销售税金及附加等费用后的利润。净利润为营业利润减去所得税后的利润芒果体育。由于在一般情况下销售利润远远大于营业利润，因此，以哪一种利润来计算赔偿，涉及当事人利益重大，需要对此予以明确。”[15]考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下这些费用确实为被告的实际支出，因此应当将其从被告侵权所获利润中相应减掉，即一般性的侵权行为以营业利润计算，对当事人比较公平，也符合侵权人获利的实际。原告主张按照毛利率计算损害赔偿金额。法院认为，本案被告除了生产销售侵权商品，还有其他正常的经营业务，涉案商品的货值仅占其营业收入的一小部分，被告并非以侵权为业，故本案按照营业利润计算赔偿金额更为合理。
在确定以营业利润计算赔偿金额后，是选择使用原告产品利润率还是被告产品利润率有待明确。如上分析芒果体育，对于利润的损失，我国司法实践中采用的方法是，推定被告每销售一件侵权产品，就挤占了原告一件产品的市场份额，则原告少销售了一件产品，因而主张用原告产品的单个利润与被告所销售产品数量之积，作为原告损失赔偿的依据。即以侵权人的销售额乘以被侵权人销售正常商品的平均利润率的积计算直接损失[16]。且本案中被告提交的年度审计报告未单列杀螟丹的营业收入和营业成本，而原告的审计报告本案中不仅有公司的利润表，还单列了杀螟丹的营业收入和营业成本，能够据此算出原告杀螟丹的利润率。因此应使用原告销售产品的平均利润率。
第二，分摊规则。确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。原告的年度审计报告中有杀螟丹的营业收入和营业成本，计算杀螟丹的营业利润时，还应根据杀螟丹的营业收入占企业营业收入的比例，扣除相应的营业税金及附加、销售费用、管理费用、财务费用。杀螟丹的营业利润率=[杀螟丹的营业收入-杀螟丹的营业成本。
[4] 吴文灵、朱理：《涉外知识产权关系的法律适用——以涉外民事关系法律适用法第七章为中心》，载于《人民司法》2012年9月刊。
[5]蒋志培、孔祥俊、王永昌：《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用，载《法律适用》2007年第5期。
[6] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版第752页。
[7] 山东山起重工有限公司与山东起重机厂有限公司侵犯企业名称权纠纷案（最高人民法院【2008】民申字第758号民事裁定书）
[8] 朱理：《山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷》，载奚晓明主编：《中国知识产权指导案例评注·下卷》，中国法制出版社2011年版，第1013-1016页。
[9] 天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案。（最高人民法院指导案例29号）
[10] 苏志甫：《审判实践中对企业名称的扩充解释》，载《人民司法》2012年19期。
[11]范晓波：知识产权的价值与侵权损害赔偿，知识产权出版社，2016年9月第一版，第87页。
[12]范晓波：知识产权的价值与侵权损害赔偿，知识产权出版社，2016年9月第一版，第92页。
[13]宿迟：知识产权名案评析 人民法院出版社，1996年版，147页-148页。
[14] 2015年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年2月1日起施行）第20条第2款第2句规定：“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年7月1日起施行）第20条第3款第2句规定：“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
[15] 曹建明主编：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年1月版，第101页。